Stavenow & Partners advokatbyrå
Specialister inom offentlig upphandling

Rättsfallsreferat

Kan ett ska-krav, där endast en leverantör blir aktuell, anses förenligt med principen om proportionalitet

Spetsar.jpg

KAN ETT SKA- KRAV, DÄR ENDAST EN LEVERANTÖR BLIR AKTUELL, ANSES FÖRENLIGT MED PRINCIPEN OM PROPORTIONALITET?

Rättsfallskoncentrat Mål nr 1308-18

En kommun genomförde en upphandling av funktion för trygghetskamera (Kramfors dnr KS 2017 /613) där den funktion som upphandlades skulle möjliggöra för kommunens vårdgivare att schemalägga, rapportera, och övervaka med trygghetskamera inom ett redan befintligt system. Kommunen ville att systemet som upphandlades skulle möjliggöra för tillsyn på distans genom trygghetskamerorna, och att detta även skulle schemaläggas och rapporteras i det redan befintliga systemet, likt den fysiska tillsynen.

Ostridigt i fallet är att det redan upphandlade systemet inte hade en så kallad öppen Application Programming Interface, dvs det var inte möjligt för andra än tillverkaren av det redan befintliga systemet att arbeta, och göra ändringar, i detta system. Detta gjorde det svårt för andra än leverantören av det ursprungliga systemet att lämna anbud.

Kommunen uppställde ska-krav på att det levererade systemet dels skulle kunna integreras till den del att schemaläggning och rapportering kunde göras i det befintliga systemet, och dels att övervakning av vårdtagare via trygghetskamera kunde göras genom det systemet.

Kan ett ska-krav, där endast en leverantör blir aktuell, anses förenligt med principen om proportionalitet?

Kammarrätten i Sundsvall konstaterade inledningsvis att proportionalitetsprincipen syftar till att förhindra att den upphandlande myndigheten ställer mer långtgående krav på det som upphandlas än vad som är behövligt och är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen, och att denna bedömning ska göras i tre steg, nämligen om (1) kravet lämpligt och effektivt uppnår det uppställda syftet, om (2) det är nödvändigt att tillämpa detta krav eller om det finns någon mindre ingripande åtgärd, samt om (3) de negativa effekterna av kravet är oproportionerligt i relation till syftet med kravet.

Syftet med upphandlingen konstaterades vara att få till ett system för kommunens personal där de kunde övervaka vårdtagarna genom trygghetskameror på överenskomna och schemalagda tider. Kammarrätten anförde i denna del att det redan befintliga systemet som kommunen hade tillät personalen att rapportera och schemalägga tillsyn som skedde genom trygghetskamera. Kammarrätten ställde sig därför frågande till om det även var lämpligt och effektivt att även kräva att kamerasystemet också ska vara kopplat till det befintliga systemet.

Kommunen yrkade att det även var nödvändigt ur sekretessynpunkt att ha samma system för kameraövervakning som för schemaläggning och rapportering, Kammarrätten konstaterade i denna del att då det inte skulle ske någon inspelning av videoupptagningen, det inte var nödvändigt att nyttja samma system för kameraövervakning som för schemaläggning och rapportering.

Kammarrätten konstaterade vidare att den systemåtkomst som indirekt krävdes av leverantörerna skulle kräva att leverantörerna hade ett samarbetsavtal med leverantören som utvecklat systemet för att kunna lämna anbud, vilket de konstaterade att ingen tycktes ha. De ställda kraven ledde därför till att endast en leverantör kunde lämna anbud vilket Kammarrätten konstaterade inte var en proportionerlig negativ effekt av ställda krav, då kravet i övrigt inte uppfyllde kraven på lämplighet, effektivitet, eller nödvändighet.

Kammarrätten konstaterade därför att ska-kravet stred mot proportionalitetsprincipen, överklagan avslogs, och upphandlingen måste göras om.

Kammarrättsdomen öppnar upp frågor om alternativa angreppsvinklar vid angripandet av det i upphandlingen förekommande ska-krav.

Likt den upphandlingsrättsliga principen om proportionalitet genomsyras området offentlig upphandling av fler allmänna rättsprinciper, däribland likabehandlingsprincipen.

Likabehandlingsprincipen uppställer krav på att alla leverantörer ska behandlas lika och att leverantörer ska bedömas utifrån i upphandlingen relevanta villkor. I praktiken innebär detta att leverantörer i all väsentlighet ska kunna behandlas lika, och att avsteg från detta, i enlighet med EU-domstolens dom i förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom, kräver att det finns förutsättningar som är objektivt godtagbara.

Att uppställa krav som innebär att endast den redan aktuella leverantören av tekniska lösningar kan uppfylla kraven torde innebära att övriga leverantörer behandlas negativt i relation till upphandlingen. Vidare torde den redan befintliga leverantören ha fått ett försprång i form av teknisk kapacitet då de har ensamrätt på detta system. En sådan situation kan i vissa situationer innebära jäv, vilket i sin tur, även detta i enlighet med Fabricom-målet, kan leda till att denna leverantör inte alls bort vara behörig att delta i upphandlingen.

För mer information kontakta gärna advokat Christoffer Stavenowcst@stpa.se eller 076 027 0865